El Dr. Stuart Kings, redactor de NEC, fundador y experto, ofreció un análisis profundo de uno de los elementos más malentendidos de los contratos NEC: la asignación de riesgos. Para contratistas y clientes, la forma en que se distribuyen los riesgos en NEC puede tener implicaciones significativas en tiempo, costos y cronograma. Pero, ¿cuáles son los errores más comunes en la asignación de riesgos y cómo pueden contratistas y clientes garantizar las mejores prácticas para gestionarlos correctamente?
Comprendiendo dónde se sitúa el riesgo en los contratos NEC
Los contratos NEC abordan el riesgo en dos lugares clave: la Sección 6, que describe los eventos compensables, y la Sección 8, que trata sobre responsabilidades y seguros. Juntas, estas secciones crean el marco que determina quién asume la responsabilidad cuando algo sale mal.
Aunque el contrato busca asignar los riesgos de manera equitativa, ciertos tipos de riesgo, como las condiciones físicas y el clima, se transfieren de manera inherente al contratista. Sin embargo, esto no es definitivo. Las partes pueden trasladar o redistribuir el riesgo mediante cláusulas Z cuidadosamente redactadas o incluyendo eventos compensables adicionales en los datos del contrato.
Lo que dice el contrato sobre el riesgo del Cliente vs el Contratista
Las responsabilidades del Cliente suelen surgir cuando el Cliente ha generado o contribuido al problema. Por ejemplo, si la información de diseño proporcionada es defectuosa o si el Gerente del Proyecto emite una instrucción que resulta ser ilegal o imposible de cumplir, el Cliente será responsable. Otros riesgos del lado del Cliente pueden involucrar eventos como guerra, huelgas o contaminación radiactiva; en esencia, circunstancias excepcionales fuera del control del Contratista.
También pueden surgir problemas después de que los trabajos hayan sido entregados. Si, por ejemplo, una bisagra defectuosa daña una alfombra en una sala de servidores tras la entrega, el riesgo recae sobre el Contratista. Este sutil cambio de responsabilidad resalta por qué es tan importante comprender en detalle la estructura del contrato.
Los contratistas, en cambio, asumen desde el inicio del proyecto ciertos riesgos, especialmente en lo que respecta a las condiciones del sitio. Pero, como explicó el Dr. Kings, el NEC sí permite compensación cuando estas condiciones superan lo que podría haberse previsto razonablemente.
Los matices de las condiciones físicas – cláusula 60.1(12)
La cláusula 60.1(12) aborda las condiciones físicas, una de las áreas más debatidas en la asignación de riesgos del NEC. Se espera que los contratistas consideren las condiciones típicas del terreno y del sitio, utilizando la información del lugar proporcionada, las visitas al sitio y su propia experiencia como referencia. Estos riesgos previsibles son de su responsabilidad.
Sin embargo, cuando se encuentran con algo realmente inesperado, como condiciones del terreno significativamente peores de lo descrito, esto entra en el ámbito de un “extra adicional”, y el contratista puede tener derecho a tiempo y costo adicionales.
El Dr. Kings compartió varios ejemplos reales para explicar la diferencia. Si un contratista que trabaja en una urbanización de la época victoriana encuentra cimientos de ladrillo antiguos, no sería un evento de compensación, ya que cualquier contratista con experiencia esperaría encontrarlos. En cambio, si en un antiguo sitio nuclear se descubren túneles secretos no documentados o un camión de bomberos enterrado y contaminado con materiales peligrosos, estos probablemente calificarían, ya que van mucho más allá de lo que podría esperarse razonablemente.
La cláusula 60.2 respalda esto al aclarar cómo deben evaluarse los eventos de compensación. La información del sitio proporcionada constituye la base, junto con lo que un contratista competente descubriría mediante una inspección visual. Es importante destacar que no se espera que el contratista revise archivos o planos históricos para identificar todas las posibles condiciones. En su lugar, la responsabilidad recae en el Cliente de proporcionar esta información.
Cuando surgen zonas grises, el Dr. Kings recomendó un enfoque pragmático: recurrir a un experto que evalúe si la condición es realmente imprevisible. Hacerlo ayuda a evitar disputas y fomenta un trabajo colaborativo.
Eventos climáticos – cláusula 60.1(13)
En lo que respecta al clima, el NEC utiliza un estándar claro y objetivo para determinar si un contratista tiene derecho a compensación. La cláusula 60.1(13) requiere el uso de datos científicos de terceros, generalmente del Servicio Meteorológico, para demostrar que el clima experimentado durante el proyecto fue peor que un evento “1 en 10 años”. Esto se complementa y verifica adicionalmente con un evento “3 en 30 años” para proporcionar una visión más completa y precisa.
Esta cláusula solo aplica si el mal clima ocurre antes de la finalización y solo si afecta realmente los trabajos. Además, el clima se evalúa mes a mes. Incluso si las condiciones adversas se extienden por dos meses, cada mes debe superar individualmente el umbral de “1 en 10” para calificar.
Por ejemplo, si el Contratista enfrentó 14 días de nieve en enero, aunque parezca extremo, el promedio “1 en 10 años” para esa zona y mes era de 10 días, lo que significa que solo 4 días se consideran “extra”. Tras descontar los fines de semana, solo 2 días serían compensables.
Lo clave aquí es que solo el exceso sobre la norma esperada califica. El Contratista debe demostrar tanto la severidad del clima como su efecto directo en el progreso de los trabajos.
Aprovechando los datos climáticos en la etapa de licitación
El Dr. Kings enfatizó que el riesgo climático es uno de los aspectos más significativos y a menudo malentendidos del NEC. Para gestionarlo correctamente, es crucial que el Cliente defina claramente las mediciones climáticas relevantes en la etapa de licitación.
La precipitación suele incluirse comúnmente, pero otras variables pueden ser igualmente importantes. La velocidad del viento, por ejemplo, es crítica en proyectos que involucran grúas o construcción modular. El exceso de calor puede afectar la seguridad y productividad de los trabajadores, especialmente en fachadas o trabajos exteriores. Los sitios costeros o junto a ríos podrían necesitar considerar la altura de las olas o el riesgo de inundación. Incluso la niebla o el frío extremo pueden representar desafíos.
Si los datos del contrato no especifican estos factores, el riesgo permanece con el Contratista. Pero si sí lo hacen, el clima aún debe superar el umbral “1 en 10 años” para calificar para compensación. Cuanto más precisos sean los datos del contrato en reflejar la realidad del sitio y del proyecto, mejor protegidas estarán ambas partes.
Trasladando riesgos mediante cláusulas Z y eventos compensables adicionales
Aunque NEC proporciona un marco sólido para una asignación justa de riesgos, las partes pueden adaptarlo con cláusulas Z. Estas pueden modificar cláusulas existentes o añadir otras completamente nuevas, pero deben redactarse con cuidado. Un error común es eliminar una cláusula como la 60.1(12) sin retirar las cláusulas vinculadas, como la 60.3, lo que puede dejar el contrato internamente inconsistente.
Otro ejemplo es si un Cliente quisiera eliminar por completo la cláusula de clima. Aunque esto pueda parecer atractivo desde la perspectiva de la cadena de suministro, aumenta la exposición del Contratista y, de manera inevitable, sus contingencias de precio y cronograma.
Las cláusulas Z deben ser revisadas legalmente y verificadas utilizando el índice del NEC, que muestra cómo se interconectan las cláusulas. Incluso pequeños cambios de redacción, como reemplazar “el Cliente” por “las Partes” en la Cláusula 28.1, pueden tener efectos secundarios, por lo que es esencial actuar con cuidado.
Además de las cláusulas Z, se pueden incluir eventos compensables adicionales en los datos del contrato. Estos podrían abarcar restricciones relacionadas con pandemias, hallazgo de asbesto o cláusulas de inflación vinculadas a los precios de los materiales. Una vez más, la claridad es vital para evitar solapamientos con disposiciones existentes.
Cabe destacar que el Registro de Alertas Tempranas no es una herramienta de asignación de riesgos. Es un mecanismo de gestión para riesgos conocidos después de la firma, pero no determina quién asume qué riesgos según el contrato.
Apoyando la gestión de riesgos con tecnología
Plataformas como el sistema de gestión de contratos de Sypro ayudan a los equipos de proyecto a mantener bajo control los riesgos y los eventos compensables. El panel de control incluye los 21 eventos compensables estándar de NEC4 (a menos que se modifiquen) y también permite registrar eventos adicionales.
Cada riesgo puede recibir una puntuación basada en su probabilidad e impacto, lo que permite a los equipos priorizar de manera efectiva. El sistema también realiza un seguimiento de conversaciones y acciones con registros completos de auditoría, facilitando la gestión de advertencias tempranas, la documentación de decisiones y la prevención de posibles disputas.
Gestionar correctamente la asignación de riesgos bajo NEC requiere más que simplemente leer las cláusulas. Es necesario comprender a fondo cómo funciona el contrato en la práctica, dónde se suele situar la responsabilidad y cómo redactar enmiendas con cuidado y coherencia.
Ya sea que usted sea un cliente buscando protegerse contra sobrecostos, o un Contratista intentando evitar asumir responsabilidades injustas, el mensaje es el mismo: la claridad en la etapa de contratación es clave. Y cuando tenga dudas, consulte los volúmenes de orientación de NEC, especialmente los Volúmenes 2 y 4, para obtener apoyo práctico en la elaboración de los datos del contrato y la redacción de cláusulas Z que resistan el escrutinio.
Con la adopción generalizada de NEC4 y un panorama de construcción cada vez más complejo, tomarse el tiempo para entender y asignar correctamente los riesgos no solo es una buena práctica, sino imprescindible. Vea nuestro seminario web completo con el Dr. Stuart Kings aquí o solicite ahora una demostración de Sypro.
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